【创新工程】河南养老保障法律问题研究

养老保障是社会福利制度之一，我国养老保障的制度设计是个人交费、单位分担与政府补贴相结合的基金运作，包括基本养老保险制度和职业年金制度，同时也是养老事业与养老产业的结合，现阶段以养老事业为主。政府对三无老人（无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人或者其赡养人和扶养人确无赡养和扶养能力）进行基本生活兜底保障。

本课题立项后，课题组对河南及外省的养老业进行了深入、广泛的调研，形成调研笔记20多篇，涉及行政管理部门、财政部门、行业协会、养老事业、养老产业，包括养老服务实体、养老行业服务业等。课题组通过调研，修正了一些开题报告时的观点，更加深入了解了行业运行中的一些细节性问题和规律性问题，这些问题完全不是单凭外观能够想象出来的。比如，现阶段政府把养老护理员培训作为重要工作，给予充分的支持，并把培训了多少人作为工作成绩，但是，业内人士却说，政府这项工作对养老业的促进很小，是拿养老领域的钱为别的行业做贡献了，因为培训后的人员都流失了，并没有留在养老行业。诸如此类的问题还有不少，主要原因是政策和措施缺乏系统性，法律与制度碎片化。

一、河南养老保障法治化势在必行

河南农村老龄化率已经达到35%，属于超级老龄化水平。“养老保障和老年人权益保护问题前所未有地突显出来，经济保障、生活照料、疾病陪护、养老设施建设、法律援助、公益诉讼等等方方面面的问题都需要规范。如何让有限的政府资金投入发挥最大的社会效益，如何助益养老事业和产业健康发展，使事业和产业相互借力，比翼双飞，都是地方立法的任务所在。”[1]《河南省老年人保护条例》实施27年后，2018年刚刚修订为《河南省老年人权益保障条例》，从保护变为保障，从人身扩展到权益，其中专设了“养老保障”一章，突出了养老保障的重要性，也彰显了养老保障法治化的大趋势。条例中的这一章内容，是对已有政策的立法提升。有学者把政策称为软法，包含在法律体系之中，本课题组也权且把政策问题当作法律问题研究，认为制度、法、政策是逐级包含的关系。

（一）河南养老保障的现实需求

河南老龄化程度比全国平均值低，总量比全国平均值高。河南70%以上的老人生活在县、乡、村，收入低或者无收入，平均退休工资2000-3000元，卫辉市委党校副校长退休工资不到3000元，老人收入不足以支付养老需求。政策碎片与产业综合矛盾，消费需求与消费能力矛盾，人才培养与市场急需矛盾，供给粗疏与需求多样矛盾。整体上亟需调整政策，完善制度。

（二）河南养老保障的制度需求

2019年业界总结了五大政策需求趋势：一是老年长期照护政策加速推进，二是医养结合政策创新，三是康养产业政策更具体化精细化，四是旅居养老政策更加明确，五是城企联动普惠养老政策尽快普及。有资深业界人士总结：政策很美好，现实很残酷，研究很碎片，基层需综合。政策的系统性、综合性、稳定性、操作性亟需提升，这项提升工作必然是地方立法。政策的特性是灵活和时效，法律的特性是稳定和系统。

（三）养老保障法治化的含义

“所谓法治化，就是把成熟的政策制度和实践经验上升为具有强制力的法律规范，以良法行善治。养老保障法治化，既是法治政府建设的组成部分，也是养老保障的实际需要。根据我国立法法的规定，我国法律体系包含地方政府规章，所以地方规章的制定也是立法。另外，立法法还规定，政策实施一年后如果有必要延续，就应该上升为法律。”[2]根据中国社会科学院法治指数研究中心对全国法治指数的排名，河南这一项政策转化的立法工作比较薄弱，养老保障领域更是如此。

二、河南养老保障立法、执法、司法和普法现状

（一）河南养老保障立法现状

省级法规只有一部，并且只是涉及养老保障而非专门立法，即《河南省老年人权益保障条例》，在第三章用8个条款的篇幅规定了社会保障。根据河南省人大法工委、河南省民政厅老龄委、河南省老龄产业协会、河南省老龄产业发展基金会、厚朴养老公司当代养老产业研究院、养老信息网等资料显示，2015年至2018年，河南省养老保障方面的制度文本有，省人大法规1个，省政府规章2个，省民政厅文件5个，省民政厅与其它单位联合发文4个，其它单位发文2个。期间，中央机构发文13个。

（二）河南养老保障执法现状

主要是基层工作人员太少疲于应付。政府补贴资金的分配具有随意性欠缺透明度，业界反映最为强烈。在课题组2019年10月25日召开的座谈会上，河南各地市养老协会的负责人集中反映了以下问题：医养结合难以落实，护理员培训后大量流失，养老服务数据库系统缺失，政府购买产业协会服务不足，数千万政府资金趴窝不敢花，养老政策执行不畅经营补贴被截留严重，办理消防证一直是业界难题。

（三）河南养老保障司法现状

涉老案件没有成为法律援助对象，也没有涉老公益诉讼制度。

（四）河南养老保障普法现状

司法部门安排的普法活动习惯依靠律师，而对涉老法律问题特别是政策问题的专业性，律师真的不如企业，因为河南还没有专门的涉老纠纷及涉老事务律师。“对于养老保障的相关制度和具体规定，学习最认真、最透彻并且经常使用的，是行业协会和涉老咨询培训企业，行业协会是多数政策、标准的实际起草者和倡导者，涉老咨询培训企业是制度的主动传播者和利用者。而作为保障对象的老人，恰恰是最不了解制度规定的群体。”[3]其实，最最专业的，是基层的行政主管人员，他们对法律政策和实践状况门儿清，有些还有较深的理论功底，本课题组在郑州市某区调研的时候，就遇到过这样一位养老通式的市局的科长。

三、河南养老保障存在的法律问题

（一）立法方面的主要问题

河南养老保障领域法律法规缺少，制度强制力弱，同时也存在标准过高不切实际问题。中央和河南都没有基本法和专门法，只有少量附带性立法和部门规章，规范运行主要靠政策和行业标准，制度层次低，实施监督不到位，出现问题难以追责, 法治化基础差。比如，“当前政府购买养老服务是一项重要工作，但是2002年制定的《河南省政府采购管理暂行办法》已经暂行16年仍然有效，其中未包含养老服务。2018年《河南省政府采购管理办法（征求意见稿）》也未明确包含养老服务。

（二）执法方面的主要问题

地方一把手重视的，民政局领导强势的，区位比较重要的，执法都很到位。而地方一把手不重视的，民政局领导比较弱的，执法不作为很普遍，乱作为也常见。在行政给付方面，突出的是政府对养老设施的投入比例不明确，各级政府投入占财政支出的比例不明确，相比较其它地市，我省关于市和区投入的比例也不明确。

（三）司法方面的主要问题

主要是涉老法律援助制度和涉老公益诉讼制度还没有建立起来，涉老案件还不是法律援助和公益诉讼的对象，老年人诉讼维权无法得到制度性的帮助。在生活照料政府兜底的情况下，老年人普遍缺失的是精神关怀。对于实际失养但不符合托底条件的老人，救助不力。

（四）普法方面的主要问题

普法主体单一效果不好。没有把养老业的行政主管人员和行业协会人员、服务机构人员作为普法的主体，而这些人不但是最了解养老保障法律法规政策制度，也是接触老人最多、最了解老人需求的群体。

四、养老保障地方立法的外省市和国外借鉴

（一）养老保障地方立法的外省市经验

在养老保障地方立法方面，上海、山东、沈阳和常州都做得比较好。他们都系统地出台了法规和规章，对养老保障的各个方面规定比较详尽，实际工作也都在全国处于领先地位。上海政府对养老保障投入较多，基本保障和普惠保障都做得比较好，这也成为吸引人才的亮点，曾经有一位河南籍女博士在比较了上海、北京和郑州之后，最终选择了在上海工作。

（二）养老保障的国外立法借鉴

养老业界有一个说法：美国的政策，瑞士的标准，日本的科技与照护。中国养老业尚处在起步阶段，养老保障只是保基本生活和基本医疗照护需要，在世界上较为落后，而河南在全国处于中下等水平，亟需进行制度提升。美国和瑞士都依靠强大的国力出政策，定标准，不适合我们的省情。德国、日本、新加波、韩国和法国的养老保障制度精细化到区分老人复杂的生存状况，承认家庭照护、他人照护的社会价值，并从住房、税收、继承等诸多方面给予具体的、主动的支持，都有不少值得借鉴的地方。

五、对河南养老保障法治化的建议

（一）完善法律制度体系

1.建议省人大“出台《河南省养老保障条例》，作为养老保障领域的地方基本法，也为国家层面的立法积累经验，提供借鉴。条例应该参照《河南省老年人权益保障条例》相关规定和政府规划，遵循政府主导、社会参与、全民行动的原则，提高养老服务保障能力。”[4]

2.建议尽快出台“《河南省政府采购条例》，设定专章对政府购买养老服务进行规范，要注意对《河南省政府购买养老服务实施办法（试行）》的吸收借鉴，注意与《河南省老年人权益保障条例》衔接。”[5]

3.建议针对很多民办养老机构遇到的土地、人力、融资消防、能源等方面的难题，制定《河南民营企业发展促进条例》。《郑州市资助民办养老机构实施办法》2018年3月修改，加大了养老机构扶持和奖补力度，取消了诸多限制条件，可以作为省级立法借鉴。

4.建议立法“保障第三方评估机构的独立性与养老保障受益人的参与权和监督权。

5. 尽快建立长期护理保险制度。这项保险分为福利保险和商业保险，对于福利保险，前些年省里推，近几年郑州推，现在没有了。目前国家正在试点，将来的长期照护险还是以地方出资为主，而这一项保险是势在必行的，所以，河南不应该等待。

6. 鼓励养老企业办医院避免医养结合两张皮。在医养结合的实践中，医院主导的结合，很容易出现过度医疗的问题。对老人医疗适度化的把握，养老企业更具有公正心一些。

7. 尽快出台涉老场所消防改造工程补贴政策。现在养老设施消防手续尴尬的现实，悬而未决的风险责任状态，追根究底，还是消防改造的力度不够大，距离标准化要求有差距。而消防改造的投入成本相对显著，需要政府补贴，政府也已经有专项补贴意向。

8. 出台更多利好养老护理员职业的政策。关注养老护理员培训后大量流失的情况，从待遇、荣誉、宣传等多方面综合利好养老护理员职业，使这一职业在人才竞争的市场环境中，在与护士、保姆等职业的横行比较中，不至于败落太多。

9. 实行养老机构综合责任保险制度。养老服务机构运营的风险点相对较多，风险度比较高，需要保险制度分散风险。

10. 建立涉老公益诉讼制度。当下的老人群体主要由50后、40后和少量30后构成，总体文化水平不高，法律意识不强，对法律政策的了解有限，对自身权益的认识不足，维权的能力欠缺。2019年11月11日，本课题组观看了一个视频，一位年轻的爱心女士，持续帮助一位独居的老爷爷，老人有70多岁，每隔一段时间去看望他，就发现给他的钱花完了，他自己出去捡废品卖，衣服和全身都脏得很。给他洗澡、剪指甲，换新衣服，给钱，给零食。下次再去，还是老样子，如此循环，无法根本解决问题。如果有了涉老公益诉讼制度，相信这位女士也不会长期劳而无功了。

（二）严格执法责任制

1. 应把政府责任的规范化作为执法制度重点。“规范化解决明晰性，制度化解决强制性。在我国养老保障法律关系三主体中，政府在相当长的时期内还会居于绝对主导地位。

2. 将政府补贴列入预算并加强后续监管。《河南省老年人权益保障法》已经明确要求将养老事业经费列入预算，但是，各种经营补贴却没有列入预算。

3. 理顺事业与产业的关系，纠正倾力打造亮点的不可持续、无法推广的做法。依托机构做社区，走市场化道路。

4. 监督落实养老设施使用能源价格优惠政策。能源对养老产业来说是至关重要的经营因素，有老人去养老机构打探，听说是用空调取暖，就取消了入住意向。有的机构因为成本问题，老人房间夏天空调一律不开。调研发现，养老机构等企业使用能源的价格高低不一，只有少数享受了居民价，多数用的是高价。

5. 监督整治养老领域非法集资。候鸟式互动养老是健康老人养老的首选，这种需求吸引了大批皮包公司，盯住老人进行轰炸式营销，业务员人盯人，售卖全国一卡通，而对后续服务的保障和消费纠纷的处理却几乎不谈。政府应制定相应的监管制度，保障纠纷的快速有效解决途径和方式，比如第三方保存资金的监督制度。

（三）重视司法建议的运用

以司法建议促司法效果。“在涉老民事判决中平衡老年人权益保护与养老产业发展，以司法建议促进养老产业规范化运行。在行政诉讼中把被告败诉的案例通报其上级机关，督促行政执法改进。在刑事案件中，严厉打击养老保障领域的玩忽职守、贪污受贿、故意侵害老年人的行为。

（四）创新普法方式方法

拓展普法主体，把养老业的行政主管人员和行业协会人员、服务机构人员等优质力量整合起来，作为普法的主要主体，会比现在用对养老问题不熟悉、不专业的司法行政人员、律师效果更好。现在机构改革把政府的法制机构划归到司法行政机关以后，以上操作更容易实施。

[1] 祁雪瑞：论养老保障地方立法与执法，载《江南论坛》2019（09）.

[2] 祁雪瑞，张书占：养老保障地方立法与执法思考，载《中州大学学报》（双月）2019（04）。

[3]祁雪瑞：论养老保障法治化，载《河南司法警官职业学院学报》（季刊）2019（03）。

[4]祁雪瑞：以法治化促进养老保障水平提升，载《河南日报》2019-06-26。

[5]祁雪瑞：论养老保障法治化，载《河南司法警官职业学院学报》（季刊）2019（03）。

（作者系半岛官网入口网页版登录法学研究所研究员）

责任编辑：璇子