再论“期权腐败”及其治理对策*
2008-11-12
来源：《中州学刊》2008年第六期
作者：作者：阎 德 民
【字体：大中小】
“期权腐败”是在近年来我国反腐败力度不断加大、权钱交易空间日趋狭小的新的历史条件下衍生出来的腐败新变种。笔者曾在《中州学刊》2006年第5期著文《期权腐败及其治理对策》(以下简称“前文”)，就此腐败现象的成因、特点及其治理，谈了自己的一些浅薄之见。本文拟就相关问题再作进一步的探讨。
一、在职期间的一些贪腐行为也会构成
“期权腐败”型职务犯罪所谓“期权腐败”，是指掌握公共权力的国家工作人员把公共权力当做一种资本来利用，为请托人谋取利益，此后请托人在某个时期内按照事前的约定，将“投资收益”回报给该国家工作人员或者其亲属等利益相关人。在这里，掌握公共权力的国家工作人员为他人谋取利益，不要求立即兑付回报，而是与请托人约定在未来的某个适当时候再兑现回报。这个“未来的某个适当时候”，或者是该谋利行为的影响期过后，或者是该国家工作人员离开一定职位(退休、退职、辞职)以后。
前文中笔者曾将“未来的某个适当时候”，界定为国家工作人员“离开一定职位(退休、退职、辞职)以后”。现在看来，笔者认为，这个“未来的某个适当时候”，不仅包括“离开一定职位(退休、退职、辞职)以后”，而且还应包括国家工作人员在职期间。也就是说，国家工作人员在职期间收受贿赂的一些贪腐行为，同样也会构成“期权腐败”型职务犯罪。下面以田某贪腐案为例，对此观点作一论述。
2002年，某县电力公司国有股转让，某集团公司董事长王某意欲购买。在与时任县委书记的田某“密谋”时，王某提出，出资3000万元购买该县电力，事成后给田某1500万元。于是，两人很快达成了“交易协定”。在田某的极力促成下，该县将拥有4.6亿元总资产、1.9亿元净资产的电力公司国有股以4000万元的价格出售给了某集团公司。随后，王某便按照事前约定，开始向田某兑现“承诺”。
这个案例反映了两点：一是田某接受贿赂在事成之后，二是田某接受贿赂时仍在现任职务任期内。
可以看出，职务犯罪嫌疑人田某在现任职位发生的腐败行为，具有明显的“期权腐败”性质，其行为符合“期权腐败”的基本特征。
首先，从“期权腐败”的内涵和基本特征看，“期权腐败”与这类现权与现利之间即时交易式的传统的、一般性的腐败现象有很大不同。传统的和一般性的权钱交易行为，通常是请托人向掌握公共权力的国家工作人员行贿在先，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋得利益在后，或者是请托人向国家工作人员行贿与国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋得利益同时进行，亦即人们常说的先拿钱、后办事或一手办事、一手要钱。“期权腐败”区别于其他腐败的一个最显著标志，就在于它是现权与期利之间的一种交易，即国家工作人员利用职务上的方便为请托人谋取利益，并不要求即时回报，而是与请托人约定，在该谋利行为的影响期过后，或者国家工作人员离职以后再予以兑现。也就是说，职务犯罪嫌疑人不是像过去有些贪官那样，一手办事、一手要钱，而是先投入后求回报。可以说，“期权腐败”实质上是一种延期回报的权钱交易行为。
就上述田某贪腐案进行分析，职务犯罪嫌疑人田某在为请托人王某谋取利益之时，并未即时索取或收受请托人的贿赂，而是约定在事成之后再行收受。由此，职务犯罪嫌疑人田某既把公共权力当做谋取私利的工具，又以期权投资的方式与请托人进行“交易”，其行为是一种典型的期权腐败行为。
其次，从“期权腐败”的本质特征看，前文中笔者就“期权腐败”的本质特征进行了剖析。笔者认为，权力的寻租和扩张通常具有两个维度——空间和时间，产生两大后果——损害公众利益和谋得个人私利。这两种后果既可同时发生，亦可异时发生。寻租和扩张后果发生时序上的这种延展性，即是权力在时间上的寻租和扩张。“期权腐败”即属权力在时间维度上的寻租和扩张。行为人之所以使损害公众利益的后果发生在前，谋得个人私利后果发生滞后，使这两种权力寻租和扩张的后果发生的时序出现错位，就是要打一个时间差，故意模糊两种后果发生之间的关联性，借以障人耳目、瞒天过海，达到规避风险、逃避打击的目的。
田某贪腐案中田某的贪腐行为也具备了“期权腐败”的本质特征。职务犯罪嫌疑人利用职务上的便利为请托人王某谋取利益，使其以明显低于实际价值的价格购得电力公司国有股。他明知自己的这一行为会发生损害公众利益的严重后果，但却对自己的这一行为以及由此可能造成的后果的发生采取了放任的态度。他之所以这样做，完全是为了从请托人王某那里得到1500万元的“回报”。在这里，损害公众利益的后果发生在前，而从请托人那里谋得个人私利的后果发生在后，而且二者之间存在着密不可分的因果关系。这两种后果发生时序的错位性，决定了职务犯罪嫌疑人田某贪腐行为的期权性。
再次，从在职型“期权腐败”行为与离职型“期权腐败”行为的异同看，按照谋得个人私利后果发生时职务犯罪嫌疑人在职与否，笔者将“期权腐败”行为划分为两种类型：一种是谋得个人私利的后果发生在职务犯罪嫌疑人在职期间，另一种则是谋得个人私利的后果发生在职务犯罪嫌疑人离职之后。前者可简称为在职型“期权腐败”行为，而后者则可简称为离职型“期权腐败”行为。二者既有区别，又有联系。二者的区别主要在于并且仅仅在于：在前一种类型“期权腐败”行为中，谋得个人私利的后果发生在职务犯罪嫌疑人在职期间，而在后一种类型“期权腐败”行为中，谋得个人私利的后果发生在职务犯罪嫌疑人离职之后。二者的这种区别，丝毫也不能改变它们的“期权腐败”的共同性质：二者均是把权力作为一种资本进行“投资”，以期获得某种收益，并且二者均是损害公众利益的后果发生在前，谋得个人私利后果发生滞后。
就上述田某贪腐案而言，田某在职期间的贪腐行为属于在职型“期权腐败”行为，同样构成“期权腐败”型职务犯罪。
二、“事先约定”是“期权腐败”型职务
犯罪的最本质特征“期权腐败”是一种事后受贿类的职务犯罪行为，但该种职务犯罪行为又同一般性的事后受贿职务犯罪行为存在着一定差异。二者的本质区别就在于国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益时，其是否就贿赂的标的物及其数量和事后双方交接的时间、方式等事项，与请托人进行约定。在“期权腐败”型职务犯罪行为中，当事人双方有“事先约定”，约定的内容可简可繁，约定的形式可以是书面的，也可以是口头的，约定的主动方可以是国家工作人员，也可以是请托人。而在一般性事后受贿职务犯罪行为中，当事人双方则未就上述事项进行任何约定。
这里试以陈某案件来说明这一问题。某国有公司总经理陈某，利用职权为下属李某单独制定了特殊的利润提成办法，并以公司文件的形式下发。由此，李某的年度提成比例比公司别的处室高出许多倍。为感谢陈某对他的这种特殊关照，李某先后分三次将33万元人民币和15万元港币送给陈某。
从上述陈某案件可以看出，陈某的行为不属于“期权腐败”行为。因为陈某利用职务上的便利为李某谋取利益，事先并没有受贿的故意，也没有就受贿的有关事项与李某进行约定，而是在事后明知李某所送的财物是对自己职务行为的不正当回报而予以收受。所以，他的行为显然属于事后受贿类的职务犯罪行为而非“期权腐败”职务犯罪行为，其中关键的原因在于陈某事前并未就收受贿赂的有关事项与李某进行约定。没有“事先约定”，陈某的事后受贿行为就不具有期约性。也就是说，陈某利用职务上的便利为李某谋取利益时，并未将手中的权力当做“期权投资”的资本，没有以此获取李某不菲回报的主观上的期待。
再以前面所举的田某贪腐案为例，请托人王某在与田某“密谋”时，开出1500万元的价码来收买田某，条件是田某必须利用职务上的便利为其谋取利益。这是一个典型的“事先约定”型职务犯罪案例。在这个约定中，交易双方就请托事项、贿赂的标的物及其数量、时间等进行了约定。于是，作为国家工作人员的田某在收受请托人王某的钱财之前，应请托人王某的请求，许诺为他谋取利益，那么这种请求和许诺之间在客观上就形成了一种以权换利的约定。这种约定本身就使职务行为的纯洁性和不可收买性受到了侵犯，具备了受贿罪最本质的犯罪特征。这个约定的达成，使田某收受贿赂的主观故意表露无遗：他明知利用职务上的便利为请托人谋取利益而非法收受贿赂的行为是一种损害其职务行为廉洁性的犯罪行为，而故意地实施这种行为。在其受贿的主观故意中，不仅包含有非法收受他人财物的故意，而且还包含有为他人谋利益作为非法收受财物的交换条件，即以权换利的故意。不仅如此，田某的行为还具有明显的期约性。这种期约性，集中和突出地体现在田某与请托人王某所达成的那个“约定”上。透过该“约定”，作为国家工作人员的田某做出了利用职务上的便利为请托人王某谋取利益的许诺。这种许诺本身就是一种行为。许诺一经作出，就在作为国家工作人员的田某与请托人王某之间客观上形成了以权换利的权钱交易关系。人们由此产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予一定的财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这使国家工作人员职务行为的不可收买性受到了侵犯。
利用职务上的便利为他人谋取利益并在事后收受他人财物，这是典型的受贿犯罪形式。一般情况下，无需考察事先有无明确约定，因为行为人收受他人财物的行为本身就说明了他主观上具有受贿的故意，认定其受贿是没有争议的。但要认定“期权腐败”型职务犯罪行为，则必须对国家工作人员与请托人双方事先有无约定的情形进行考察。
以往人们十分注重对国家工作人员事后收受他人财物(无论是在职期间还是离职以后)的案件中有无“事先约定”的情形进行考察，但他们考察的目的，主要在于对行为人事后收受他人财物是否构成受贿罪作出正确判断，以避免客观归罪现象的发生。譬如，有些学者认为，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物的，要认定其受贿罪，须以在职时有“事先约定”为定罪条件。如果没有这一限制要件，很有可能造成客观归罪。很显然，这些学者是从罪与非罪的视角，去审视“事先约定”对于办理“期权腐败”这一新类型受贿刑事案件的意义。
笔者以为，“事先约定”不仅是国家工作人员事后受贿构成受贿罪的主观要件和客观要件，而且也是国家工作人员此类行为构成“期权腐败”型职务犯罪的认定要件。“期权腐败”型职务犯罪行为的最本质特征是它的期约性。这里所说的“期约”，指的是作为国家工作人员的受贿者与作为请托人的行贿者之间就前者利用职务上的便利为后者谋取利益、后者在未来一个时期内向前者交付贿赂的有关事项达成合意而形成的约定。该约定以国家工作人员即时职务上的行为为对价而期约收受请托人的财物。该约定的达成，标志着现权与期利之间期约对价关系的确立。此类约定的达成和此种期约对价关系的确立，是认定“期权腐败”型职务犯罪行为的限制要件。假如没有此类约定的达成和此种期约对价关系的确立，或者案发后没有充分证据证明有此类约定的达成和此种期约对价关系的确立，就无法认定其以权换利行为的期约性，从而也就无法认定其行为是“期权腐败”型职务犯罪行为。
三、制度创新：惩治和预防“期权腐败”的根本路径
从现实情况看，“期权腐败”之所以在一些领域和环节得以滋生蔓延，其社会背景和因素是相当复杂的。其中一个重要的原因就是，这些领域和环节的制度、机制不完善不健全，存在一些漏洞和缺陷。我们必须清醒地认识到，预防和治理“期权腐败”必须采取综合措施，作出多种路径选择，其中最根本的还是要靠制度、靠法制。这就要求我们必须把制度创新放在更加突出的位置，加强制度建设，推进制度创新，通过新的制度安排筑牢从源头上预防和治理“期权腐败”的制度防线。
当前和今后一个时期推进制度创新，应确立和秉持民主理念、法治理念和分权制衡理念，着力做到以下几个方面：
一是要坚持以规范和制约权力运行为核心。历史和现实都表明，权力一旦失去规范和制约，必然导致腐败。目前一些“期权腐败”现象之所以能够发生，就在于对权力运行规范、制约的缺位。要有效预防和治理这类职务犯罪，必须按照结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的原则，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，将权力运行的每一个部位和环节都置于有效监督之下。严格落实党内监督制度，督促各级领导机关和领导干部认真执行民主集中制，切实做到民主决策、依法用权。要通过建立健全各项制度，努力形成用制度规范从政行为、按制度办事、靠制度管人的有效机制，保证权力在阳光下运行，防止权力失控、决策失误和行为失范。
二是要坚持以“期权腐败”易发多发的重点领域和关键环节为着力点。从现已查处的“期权腐败”案件的相关情况看，此类受贿犯罪大多发生在工程建设、房地产开发、土地批租和金融、司法等领域，发生在干部人事、行政审批、行政执法、财政资金运行等权力行使的关键环节和掌管人、财、物的关键岗位。针对这种情况，要重点研究干部人事、行政审批、土地管理、国有资产管理、财税金融、投资体制等方面权力的科学配置，用制度强化对干部人事权、司法权、行政审批权和行政执法权运行的规范和制约，用制度强化对财政资金和金融以及国有资产的监管，靠制度实现对权力在这些领域和环节的运行进行全方位、全过程的监控。
三是要坚持以改革统揽预防和治理“期权腐败”的各项工作。改革是发展中国特色社会主义的强大动力，也是从源头上防治腐败的根本途径。要以改革创新精神把制度建设贯穿于“期权腐败”预防和治理工作的各个环节，把惩治和预防这种职务犯罪寓于各项改革措施之中，坚持用改革的办法解决导致此类犯罪行为发生的深层次问题。坚持以改革创新精神加强制度建设，紧紧围绕权力制约、资金监控和从政行为规范，加快推进重点领域和关键环节的改革，最大限度地减少以权谋私、权钱交易的体制机制漏洞。要进一步完善公共资源配置机制，更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用，减少行政权力对微观经济活动的干预，建设公开、公平、公正和竞争有序的“阳光市场”，防止暗箱操作，最大限度地减少权力“寻租”的机会。
参考文献
［1］张明楷等.论受贿罪中的“为他人谋取利益”［J］.中国政法大学学报，2004，(5).
［2］张天蔚.“五瓣章”的制度创新和制度困境［N］.北京青年报，2007—12—06.
［3］喻中.权力制约的中国语境［M］.济南：山东人民出版社，2007.
［4］马馼.推进重要领域重点部位和关键环节预防腐败［N］.中国纪检监察报，2008—01—18.
［5］杨寅.中国行政程序法治化：法理学与法文化的分析［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.
［6］丁一鹤.解密中国大案［M］.北京：中国城市出版社，2007.
一、在职期间的一些贪腐行为也会构成
“期权腐败”型职务犯罪所谓“期权腐败”，是指掌握公共权力的国家工作人员把公共权力当做一种资本来利用，为请托人谋取利益，此后请托人在某个时期内按照事前的约定，将“投资收益”回报给该国家工作人员或者其亲属等利益相关人。在这里，掌握公共权力的国家工作人员为他人谋取利益，不要求立即兑付回报，而是与请托人约定在未来的某个适当时候再兑现回报。这个“未来的某个适当时候”，或者是该谋利行为的影响期过后，或者是该国家工作人员离开一定职位(退休、退职、辞职)以后。
前文中笔者曾将“未来的某个适当时候”，界定为国家工作人员“离开一定职位(退休、退职、辞职)以后”。现在看来，笔者认为，这个“未来的某个适当时候”，不仅包括“离开一定职位(退休、退职、辞职)以后”，而且还应包括国家工作人员在职期间。也就是说，国家工作人员在职期间收受贿赂的一些贪腐行为，同样也会构成“期权腐败”型职务犯罪。下面以田某贪腐案为例，对此观点作一论述。
2002年，某县电力公司国有股转让，某集团公司董事长王某意欲购买。在与时任县委书记的田某“密谋”时，王某提出，出资3000万元购买该县电力，事成后给田某1500万元。于是，两人很快达成了“交易协定”。在田某的极力促成下，该县将拥有4.6亿元总资产、1.9亿元净资产的电力公司国有股以4000万元的价格出售给了某集团公司。随后，王某便按照事前约定，开始向田某兑现“承诺”。
这个案例反映了两点：一是田某接受贿赂在事成之后，二是田某接受贿赂时仍在现任职务任期内。
可以看出，职务犯罪嫌疑人田某在现任职位发生的腐败行为，具有明显的“期权腐败”性质，其行为符合“期权腐败”的基本特征。
首先，从“期权腐败”的内涵和基本特征看，“期权腐败”与这类现权与现利之间即时交易式的传统的、一般性的腐败现象有很大不同。传统的和一般性的权钱交易行为，通常是请托人向掌握公共权力的国家工作人员行贿在先，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋得利益在后，或者是请托人向国家工作人员行贿与国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋得利益同时进行，亦即人们常说的先拿钱、后办事或一手办事、一手要钱。“期权腐败”区别于其他腐败的一个最显著标志，就在于它是现权与期利之间的一种交易，即国家工作人员利用职务上的方便为请托人谋取利益，并不要求即时回报，而是与请托人约定，在该谋利行为的影响期过后，或者国家工作人员离职以后再予以兑现。也就是说，职务犯罪嫌疑人不是像过去有些贪官那样，一手办事、一手要钱，而是先投入后求回报。可以说，“期权腐败”实质上是一种延期回报的权钱交易行为。
就上述田某贪腐案进行分析，职务犯罪嫌疑人田某在为请托人王某谋取利益之时，并未即时索取或收受请托人的贿赂，而是约定在事成之后再行收受。由此，职务犯罪嫌疑人田某既把公共权力当做谋取私利的工具，又以期权投资的方式与请托人进行“交易”，其行为是一种典型的期权腐败行为。
其次，从“期权腐败”的本质特征看，前文中笔者就“期权腐败”的本质特征进行了剖析。笔者认为，权力的寻租和扩张通常具有两个维度——空间和时间，产生两大后果——损害公众利益和谋得个人私利。这两种后果既可同时发生，亦可异时发生。寻租和扩张后果发生时序上的这种延展性，即是权力在时间上的寻租和扩张。“期权腐败”即属权力在时间维度上的寻租和扩张。行为人之所以使损害公众利益的后果发生在前，谋得个人私利后果发生滞后，使这两种权力寻租和扩张的后果发生的时序出现错位，就是要打一个时间差，故意模糊两种后果发生之间的关联性，借以障人耳目、瞒天过海，达到规避风险、逃避打击的目的。
田某贪腐案中田某的贪腐行为也具备了“期权腐败”的本质特征。职务犯罪嫌疑人利用职务上的便利为请托人王某谋取利益，使其以明显低于实际价值的价格购得电力公司国有股。他明知自己的这一行为会发生损害公众利益的严重后果，但却对自己的这一行为以及由此可能造成的后果的发生采取了放任的态度。他之所以这样做，完全是为了从请托人王某那里得到1500万元的“回报”。在这里，损害公众利益的后果发生在前，而从请托人那里谋得个人私利的后果发生在后，而且二者之间存在着密不可分的因果关系。这两种后果发生时序的错位性，决定了职务犯罪嫌疑人田某贪腐行为的期权性。
再次，从在职型“期权腐败”行为与离职型“期权腐败”行为的异同看，按照谋得个人私利后果发生时职务犯罪嫌疑人在职与否，笔者将“期权腐败”行为划分为两种类型：一种是谋得个人私利的后果发生在职务犯罪嫌疑人在职期间，另一种则是谋得个人私利的后果发生在职务犯罪嫌疑人离职之后。前者可简称为在职型“期权腐败”行为，而后者则可简称为离职型“期权腐败”行为。二者既有区别，又有联系。二者的区别主要在于并且仅仅在于：在前一种类型“期权腐败”行为中，谋得个人私利的后果发生在职务犯罪嫌疑人在职期间，而在后一种类型“期权腐败”行为中，谋得个人私利的后果发生在职务犯罪嫌疑人离职之后。二者的这种区别，丝毫也不能改变它们的“期权腐败”的共同性质：二者均是把权力作为一种资本进行“投资”，以期获得某种收益，并且二者均是损害公众利益的后果发生在前，谋得个人私利后果发生滞后。
就上述田某贪腐案而言，田某在职期间的贪腐行为属于在职型“期权腐败”行为，同样构成“期权腐败”型职务犯罪。
二、“事先约定”是“期权腐败”型职务
犯罪的最本质特征“期权腐败”是一种事后受贿类的职务犯罪行为，但该种职务犯罪行为又同一般性的事后受贿职务犯罪行为存在着一定差异。二者的本质区别就在于国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益时，其是否就贿赂的标的物及其数量和事后双方交接的时间、方式等事项，与请托人进行约定。在“期权腐败”型职务犯罪行为中，当事人双方有“事先约定”，约定的内容可简可繁，约定的形式可以是书面的，也可以是口头的，约定的主动方可以是国家工作人员，也可以是请托人。而在一般性事后受贿职务犯罪行为中，当事人双方则未就上述事项进行任何约定。
这里试以陈某案件来说明这一问题。某国有公司总经理陈某，利用职权为下属李某单独制定了特殊的利润提成办法，并以公司文件的形式下发。由此，李某的年度提成比例比公司别的处室高出许多倍。为感谢陈某对他的这种特殊关照，李某先后分三次将33万元人民币和15万元港币送给陈某。
从上述陈某案件可以看出，陈某的行为不属于“期权腐败”行为。因为陈某利用职务上的便利为李某谋取利益，事先并没有受贿的故意，也没有就受贿的有关事项与李某进行约定，而是在事后明知李某所送的财物是对自己职务行为的不正当回报而予以收受。所以，他的行为显然属于事后受贿类的职务犯罪行为而非“期权腐败”职务犯罪行为，其中关键的原因在于陈某事前并未就收受贿赂的有关事项与李某进行约定。没有“事先约定”，陈某的事后受贿行为就不具有期约性。也就是说，陈某利用职务上的便利为李某谋取利益时，并未将手中的权力当做“期权投资”的资本，没有以此获取李某不菲回报的主观上的期待。
再以前面所举的田某贪腐案为例，请托人王某在与田某“密谋”时，开出1500万元的价码来收买田某，条件是田某必须利用职务上的便利为其谋取利益。这是一个典型的“事先约定”型职务犯罪案例。在这个约定中，交易双方就请托事项、贿赂的标的物及其数量、时间等进行了约定。于是，作为国家工作人员的田某在收受请托人王某的钱财之前，应请托人王某的请求，许诺为他谋取利益，那么这种请求和许诺之间在客观上就形成了一种以权换利的约定。这种约定本身就使职务行为的纯洁性和不可收买性受到了侵犯，具备了受贿罪最本质的犯罪特征。这个约定的达成，使田某收受贿赂的主观故意表露无遗：他明知利用职务上的便利为请托人谋取利益而非法收受贿赂的行为是一种损害其职务行为廉洁性的犯罪行为，而故意地实施这种行为。在其受贿的主观故意中，不仅包含有非法收受他人财物的故意，而且还包含有为他人谋利益作为非法收受财物的交换条件，即以权换利的故意。不仅如此，田某的行为还具有明显的期约性。这种期约性，集中和突出地体现在田某与请托人王某所达成的那个“约定”上。透过该“约定”，作为国家工作人员的田某做出了利用职务上的便利为请托人王某谋取利益的许诺。这种许诺本身就是一种行为。许诺一经作出，就在作为国家工作人员的田某与请托人王某之间客观上形成了以权换利的权钱交易关系。人们由此产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予一定的财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这使国家工作人员职务行为的不可收买性受到了侵犯。
利用职务上的便利为他人谋取利益并在事后收受他人财物，这是典型的受贿犯罪形式。一般情况下，无需考察事先有无明确约定，因为行为人收受他人财物的行为本身就说明了他主观上具有受贿的故意，认定其受贿是没有争议的。但要认定“期权腐败”型职务犯罪行为，则必须对国家工作人员与请托人双方事先有无约定的情形进行考察。
以往人们十分注重对国家工作人员事后收受他人财物(无论是在职期间还是离职以后)的案件中有无“事先约定”的情形进行考察，但他们考察的目的，主要在于对行为人事后收受他人财物是否构成受贿罪作出正确判断，以避免客观归罪现象的发生。譬如，有些学者认为，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物的，要认定其受贿罪，须以在职时有“事先约定”为定罪条件。如果没有这一限制要件，很有可能造成客观归罪。很显然，这些学者是从罪与非罪的视角，去审视“事先约定”对于办理“期权腐败”这一新类型受贿刑事案件的意义。
笔者以为，“事先约定”不仅是国家工作人员事后受贿构成受贿罪的主观要件和客观要件，而且也是国家工作人员此类行为构成“期权腐败”型职务犯罪的认定要件。“期权腐败”型职务犯罪行为的最本质特征是它的期约性。这里所说的“期约”，指的是作为国家工作人员的受贿者与作为请托人的行贿者之间就前者利用职务上的便利为后者谋取利益、后者在未来一个时期内向前者交付贿赂的有关事项达成合意而形成的约定。该约定以国家工作人员即时职务上的行为为对价而期约收受请托人的财物。该约定的达成，标志着现权与期利之间期约对价关系的确立。此类约定的达成和此种期约对价关系的确立，是认定“期权腐败”型职务犯罪行为的限制要件。假如没有此类约定的达成和此种期约对价关系的确立，或者案发后没有充分证据证明有此类约定的达成和此种期约对价关系的确立，就无法认定其以权换利行为的期约性，从而也就无法认定其行为是“期权腐败”型职务犯罪行为。
三、制度创新：惩治和预防“期权腐败”的根本路径
从现实情况看，“期权腐败”之所以在一些领域和环节得以滋生蔓延，其社会背景和因素是相当复杂的。其中一个重要的原因就是，这些领域和环节的制度、机制不完善不健全，存在一些漏洞和缺陷。我们必须清醒地认识到，预防和治理“期权腐败”必须采取综合措施，作出多种路径选择，其中最根本的还是要靠制度、靠法制。这就要求我们必须把制度创新放在更加突出的位置，加强制度建设，推进制度创新，通过新的制度安排筑牢从源头上预防和治理“期权腐败”的制度防线。
当前和今后一个时期推进制度创新，应确立和秉持民主理念、法治理念和分权制衡理念，着力做到以下几个方面：
一是要坚持以规范和制约权力运行为核心。历史和现实都表明，权力一旦失去规范和制约，必然导致腐败。目前一些“期权腐败”现象之所以能够发生，就在于对权力运行规范、制约的缺位。要有效预防和治理这类职务犯罪，必须按照结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的原则，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，将权力运行的每一个部位和环节都置于有效监督之下。严格落实党内监督制度，督促各级领导机关和领导干部认真执行民主集中制，切实做到民主决策、依法用权。要通过建立健全各项制度，努力形成用制度规范从政行为、按制度办事、靠制度管人的有效机制，保证权力在阳光下运行，防止权力失控、决策失误和行为失范。
二是要坚持以“期权腐败”易发多发的重点领域和关键环节为着力点。从现已查处的“期权腐败”案件的相关情况看，此类受贿犯罪大多发生在工程建设、房地产开发、土地批租和金融、司法等领域，发生在干部人事、行政审批、行政执法、财政资金运行等权力行使的关键环节和掌管人、财、物的关键岗位。针对这种情况，要重点研究干部人事、行政审批、土地管理、国有资产管理、财税金融、投资体制等方面权力的科学配置，用制度强化对干部人事权、司法权、行政审批权和行政执法权运行的规范和制约，用制度强化对财政资金和金融以及国有资产的监管，靠制度实现对权力在这些领域和环节的运行进行全方位、全过程的监控。
三是要坚持以改革统揽预防和治理“期权腐败”的各项工作。改革是发展中国特色社会主义的强大动力，也是从源头上防治腐败的根本途径。要以改革创新精神把制度建设贯穿于“期权腐败”预防和治理工作的各个环节，把惩治和预防这种职务犯罪寓于各项改革措施之中，坚持用改革的办法解决导致此类犯罪行为发生的深层次问题。坚持以改革创新精神加强制度建设，紧紧围绕权力制约、资金监控和从政行为规范，加快推进重点领域和关键环节的改革，最大限度地减少以权谋私、权钱交易的体制机制漏洞。要进一步完善公共资源配置机制，更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用，减少行政权力对微观经济活动的干预，建设公开、公平、公正和竞争有序的“阳光市场”，防止暗箱操作，最大限度地减少权力“寻租”的机会。
参考文献
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