论版权集体管理组织的反垄断法规制*

版权集体管理是指著作权人、邻接权人或者其他权利人授权有关组织，使其代为集中管理与著作权、邻接权有关的事宜的制度。①版权集体管理在作者和使用者之间搭起了便捷的交易桥梁，是版权法律制度的重要组成部分。包括版权在内的知识产权属于法律所保护的独占性权利，从某种意义上讲，这种独占本身就具有“私人垄断”的性质，而且是法律所允许的合法垄断。因此，行使知识产权的行为在各国均被列为反垄断法的适用例外，权利人在行使这种权利时，可以不受反垄断法的追究。但是，反垄断法对权利人行使知识产权的豁免并不意味着权利人可以滥用这种权利。当权利人滥用知识产权如在许可合同中加入一些与知识产权无关的限制性条款，或者结成协调相互间竞争关系的横向联盟，从而限制了自由竞争时，就要受到反垄断法的规制。遗憾的是，我国法学界尽管不乏对知识产权与反垄断法之间关系的著述，但对版权集体管理组织的垄断行为如何规制却鲜有人论及。本文将在借鉴英美法系国家司法实践的基础上，探讨与版权集体管理相关的反垄断问题，以期抛砖引玉。

一、美国反垄断法对版权集体管理组织的规制

与其他国家相比，美国的版权集体管理机制具有鲜明的特色。在音乐作品表演权集体管理领域，美国有多个竞争性私营机构并存，美国作曲者作者出版者协会(简称ASCAP)和美国音乐广播公司(简称BMI)是其中最大的两家。由于具有广泛的代表性，这两家组织在美国音乐表演权交易市场上居于举足轻重的地位，它们也因而成为了反垄断诉讼的常客。这些诉讼的争议核心，往往就是版权集体管理组织所发放的总许可证的合法性问题。美国诉ASCAP案及哥伦比亚广播公司诉ASCAP和BMI案是这方面的两个典型判例。

美国政府于1941年起诉ASCAP和BMI，认为发放总许可证(当时ASCAP和BMI的唯一许可形式)是对贸易的非法限制，而固定许可价格是一种显而易见的非法行为，因而要求限制ASCAP的排他性许可权利，并且要求该组织提供不同的许可形式。

该案以一个对ASCAP的运作施加轻微限制的协议判决告终。②随后一些电影院线也对ASCAP提起了民事诉讼并胜诉。1950年美国诉ASCAP案的判决对前述1941年判例进行了较大修正，该判决通过以下五方面规定对ASCAP的许可活动加以限制：第一，ASCAP的成员只可以授予ASCAP许可公开表演它们的作品的非排他性权利，而成员自身保留各别地许可公开表演以及为其他目的使用它们作品的权利。第二，禁止ASCAP发放允许表演一个或更多其常备目录中的特定作品的许可证，除非使用者和版权人均以书面形式提出要求。第三，要求ASCAP授予任何提出书面申请的使用者非排他性许可证以表演其所管理的所有作品，不管这种授予是按一定期限还是以每个节目为定价基础。第四，ASCAP不可以单方面坚持总许可证和节目许可证的价格，这些价格应当以演奏其音乐的节目之收入来决定。第五，ASCAP必须给予申请者在按节目定价的许可证和内容更广泛的总许可证之间进行选择的机会。如果ASCAP和推定的被许可人不能在60天内就许可价格问题达成一致，申请者可以请求地区法院确定合理的价格，而ASCAP对自己标价的合理性负有举证责任。③

由于1950年美国诉ASCAP案的判决对ASCAP的行为施加了一些限制，同时也从法律上保障了申请者可以从ASCAP成员那里直接获得表演权的许可，所以版权集体管理组织与使用者之间的利益在法律上似乎达到了某种平衡。但随着版权集体管理组织的日益发展，音乐作品使用者与ASCAP和BMI之间的矛盾再度尖锐起来。哥伦比亚广播公司(简称CBS)诉ASCAP和BMI案，就是这种矛盾的集中爆发和体现。④在该案中，原、被告双方围绕ASCAP和BMI发放总许可证的行为是否违反反垄断法这一争议焦点展开了旷日持久的诉讼，最终上诉到了美国最高法院。最高法院认为鉴于以下原因，ASCAP和BMI的行为不属于《谢尔曼法》意义上的本身违法行为。第一，从历史上看，发放总许可证向来是ASCAP和BMI等版权集体管理组织进行运作的基本方式。ASCAP和BMI发放许可证并根据反映版权音乐被使用的性质和数量的数据以及其他因素向成员分发版税，总许可证费通常是使用者总收入的一定比例或一个固定数额，而与使用音乐的数量或类型不直接相关。广播和电视业者是音乐作品的主要用户，它们中的绝大多数持有从ASCAP和BMI获得的总许可证，原告CBS自1946年以来就一直购买此两家集体管理组织的总许可证为自己的传媒网络所用，而且在本案之前从未对它的合法性提出过质疑。第二，版权集体管理这种一揽子许可方式早已为立法和行政部门所认同。音乐作品的表演权是基于美国国会制定的《版权法》而存在的，而在《版权法》中，国会并没有表现出要削弱版权人对音乐作品的权利的立法意图。恰恰相反，国会显然不希望任何在合理授权条件下为实现权利人权利所必需而形成市场协议的行为被视为《谢尔曼法》下的本身违法行为。否则，《版权法》奖励作者以促进创作的目的就成了空中楼阁。同时，美国司法部也坚持认为：ASCAP对单个电视台发放总许可证既不是《谢尔曼法》下的本身违法行为，也不是对贸易的不合理限制。第三，字面意义上的固定价格并不必然属于《谢尔曼法》意义上的本身违法行为。尽管集体管理在字面上的确有固定价格之意，即权利人结合成某种组织来确定其所出售的总许可证的价格，但单纯对《谢尔曼法》进行文义解释往往不能正确界定某种经济行为的合法性，探究许可行为的特征以确定它们是否属于“本身违法的固定价格”的垄断行为非常必要，通常只有在对特定行业的经济关系进行相当深入的分析考量之后，法院才能把它们归类为本身违法行为。⑤历史上司法部曾经对ASCAP等版权集体管理组织进行过相当彻底的反垄断调查，但结果也是建议法院不要将发放总许可证一概判定为本身违法行为。

二、我国版权集体管理组织的发展现状

我国最早确立版权集体管理组织合法地位的法规是1991年的《著作权法实施条例》。该条例第七条和第54条规定：国家版权局是国务院著作权行政管理部门，主管全国著作权管理工作，其主要职责之一是批准设立著作权集体管理机构、涉外代理机构和合同纠纷仲裁机构，并监督、指导其工作；著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权。2001年，版权集体管理组织第一次出现在我国《著作权法》中。该法第八条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”2005年3月，《著作权集体管理条例》正式实施，它完善了我国版权集体管理法规体系，在保护版权人利益和促进艺术作品传播方面发挥了积极作用。

当前，我国最活跃的版权集体管理组织——“中国音乐著作权协会”(MCSC，以下简称“音著协”)成立于1992年，它也处于音乐表演权领域，是由国家版权局批准设立的。“音著协”成立以来，在普及音乐著作权知识，积极利用法律武器维护音乐著作权人的合法权益方面发挥了不可忽视的积极作用。“音著协”主要有进行音乐著作权人和音乐作品的登记和档案管理，依法收取音乐作品使用者交纳的作品使用许可费并发放使用许可证，根据作品被使用的情况向音乐著作权人定期分配作品使用费，对侵犯音乐著作权的行为提出法律交涉等七项职能，并通过相应的三大部门(会员与作品资料部、法律与许可证部和分配部)来实现这些职能。⑥“音著协”目前拥有会员2500余名，管理的音乐作品已逾1400万首，已经与40多个国家和地区的姊妹协会签订了相互代表协议，并于1995年加入了国际作词者和作曲者协会联合会(CISAC)。早在2002年，“音著协”就已跻身于全球音乐版权集体管理组织50强之列。但是，随着以“音著协”为代表的版权集体管理组织的蓬勃发展，我国版权集体管理组织与作品使用者特别是一些需要大量、频繁地使用作品的行业和企业之间的矛盾愈发尖锐起来。例如，“音著协”对背景音乐和手机铃声的收费就引发了大型商场和手机制造商的普遍不满，其在发放许可证时过于行政化的定价模式也受到了KTV行业经营者越来越强烈的质疑。反垄断法是否应当以及如何对版权集体管理组织的许可行为进行规制成了广受争议的问题。

三、我国版权集体管理组织更易产生垄断的原因

首先，我国版权集体管理组织在设立模式上行政色彩浓厚，更易于其垄断地位的形成。目前世界上有关版权集体管理组织的产生模式大致有两种：一种以美国等国家为代表，这些国家并不强制规定某一版权权能领域只能存在一家集体管理组织，如美国市场上就有多家版权集体管理组织并存，其中仅音乐表演权集体管理组织就有三家。另一种模式为德国、荷兰等国所采取，在这种模式下，政府对版权集体管理组织的成立加以严格限制，一般某一领域仅允许存在一家集体管理组织。我国属于后一种模式。同时，我国的版权集体管理组织均在行政主管部门的主导下设立，这一点与德国、法国等国的版权集体管理组织先自发产生，然后由政府承认其地位的发展历程迥异。显然，我国版权集体管理组织设立模式具有浓厚的行政垄断色彩，版权集体管理组织滥用其优势地位，忽视、损害作者和邻接权人利益或者利用固定许可价格、过高定价等方式盘剥作品使用者的现象更易于发生。

其次，我国版权集体管理组织的性质使得对它们的反垄断监督更容易被忽视。我国版权集体管理组织均为非营利性社团法人，但实际上又都实行企业化运营方式，这使得人们易于忽视用反垄断法等经济法规来规范该类组织的运作。⑦反观美国等国家，版权集体管理组织可以采用有限责任公司的方式设立和管理，其活动被视为商业性活动，不仅受到司法部等行政部门的严密监控，还要受反垄断法和公司法等经济法规的规范。

最后，我国反垄断立法的不完善也容易诱发版权集体管理组织的垄断行为。我国《反垄断法》刚刚生效，其中尚没有直接规制版权集体管理组织的条款。此外，相关配套法规特别是反垄断程序性法规尚不健全，与反垄断相关的法律规范主要集中在《反不正当竞争法》及一些行政法规和部门规章中，限于时代背景和立法体例，这些法律规范缺乏系统性和全面性，对与版权集体管理有关的反垄断问题几乎全未涉及。这与美国以《谢尔曼法》和《克莱顿法》等成文法为核心，以众多判例法为补充形成的极为严密细致的反垄断法规范体系形成了鲜明对比。显然，在立法如此缺失的情况下，我国版权集体管理组织更易滥用其垄断地位以牟取不正当利益。

四、美国反垄断司法实践对我国版权集体

管理组织反垄断法规制的启示笔者认为，在构建我国反垄断法体系，完善我国与版权集体管理有关的法律规范的过程中，美国的司法实践值得借鉴：

第一，在适用《反垄断法》的过程中应注重不同行业的内在特点和区别，不搞一刀切。尤其在将某类经济行为直接判定为“本身违法行为”时要十分慎重。美国法院认为：只有经过对特定商业关系的相当深入的考量，法院才能把某种经济行为归类为《谢尔曼法》下的本身违法行为。⑧在上文提到的CBS诉ASCAP和BMI案中，美国司法部和地区法院就是通过对ASCAP和BMI及其许可行为的反垄断调查，发现在音乐表演权行业中个别版权交易、监督和执行的成本非常昂贵(从单个作曲家的角度来看更是如此)。在这种环境下，版权集体管理组织的应运而生有其经济合理性。美国最高法院也正是依据音乐表演权许可的行业特点，作出了“发放总许可证不是应当直接受到《谢尔曼法》惩罚的固定价格行为，而必须用合理性原则进一步深入评估其合法性”的终审判决。我国在适用《反垄断法》时，也要特别注意对行业特点和经济规律的调查研究。

第二，在适用《反垄断法》规制版权集体管理行为时，要特别注重经济分析方法的运用，将司法审查的焦点集中在该行为产生的社会效益和经济效益上。某种明显具有反竞争性的行为只要同时具有可弥补其缺陷的优点，且从总体上看有利于促进创新和社会进步，就可以有条件地受到《反垄断法》的豁免。虽然从表面上看，版权集体管理组织将著作权直接交易变成间接交易加大了交易成本，但如果版权集体管理组织能够高效运作，则其给权利人带来的经济利益并不亚于直接交易。⑨美国最高法院在判断发放总许可证行为的合法性时，就首先肯定了它具有在实质上降低价格的作用，而这对销售者和购买者都有利。市场化的批量交易带来的成本优势以及交易方便、快捷等优点，都使得总许可与个别许可相区别并获得存在价值，所以尽管版权集体管理组织的确在某些方面限制了竞争，但从总体上看其作用是积极的。

第三，在从总体上认可版权集体管理组织许可行为的合法性的同时，要注意运用《反垄断法》对某些许可方式(特别是总许可证这种一揽子许可方式)加以严格限制。版权集体管理给为数众多的作者和版权使用者提供了一种便捷的市场交易机制，在降低版权交易和版权侵权监督成本，促进版权权利人利益的充分实现方面具有不可替代的优越性。但是，版权集体管理组织的一揽子许可活动中的潜在垄断危害也不容忽视。在美国，正是通过反垄断立法施加多种限制性条件，才从外部遏制了版权集体管理组织自身固有的垄断性的发展空间，使其发放的总许可证不至于违反反垄断法而成为竞争者之间非法固定价格的横向协议。笔者认为，对版权集体管理组织许可行为的最重要的限制在于，通过立法规定版权集体管理组织的成员只可以授予版权集体管理组织许可公开表演它们的作品的非排他性权利，而成员自身则应当保留各别地进行许可的权利。这样就保障了使用者通过多种途径获得版权许可的可能性。

随着时代的发展，版权集体管理组织在促进版权交易和实现版权人利益方面发挥着越来越重要的作用。因此，在借鉴发达国家立法和司法实践的基础上完善我国《反垄断法》的相关规定，无论是对我国市场经济条件下法制体系的完善，还是对我国知识产权保护工作的进展，均意义重大。

注释

①韦之：《论版权集体管理机构管理的权利》，《法商研究》1999年第3期，第74页。②United States v.ASCAP,1940—1943 Trade Cases para.56,SDNY 1941,p104.③United States v.ASCAP,1950—1951 Trade Cases para.62,SDNY 1950,p595.④400 F.Supp.737,741 n.SDNY 1975,p2.⑤⑧See United States v.Topco Associates,Inc.,405 U.S.596,1972,p607、608.⑥屈景明：《从昨天到明天——写在中国音乐著作权协会成立十周年》，《中国专利与商标》2002年第3期，第17页。⑦如“音著协”的会员指南中就规定该协会是非营利性社团法人，实行企业化运营方式，协会扣除所收取使用许可费的20%用于协会的日常工作支出，协会所有的职能活动都由国家版权局监督和指导。⑨李明德、许超：《著作权法》，法律出版社，2003年，第200页。

*基金项目：国家社会科学基金项目《产学研结合创新体系的法制建设》(08BFX047)的阶段性成果。

作者简介：欧广远，男，半岛官网入口网页版登录法学研究所研究实习员。

张林海，男，半岛官网入口网页版登录法学研究所所长，副研究员。